法学形态考-“中国古代无法学论”质疑

法学形态，是法学中一个重要的，它关系到我们对古代到底有没有法学这个有着重大分歧的题目的基本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些探讨。

一

中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的题目。

中国、日本和美国等大部分学者一般都以为，中国古代有法学，而且比较发达、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就具体论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国事中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑叫、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，日本学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰（John

lois

Jr.）等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。

但近年来，也有一些学者以为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传进中国的“舶来品”。如梁治平以为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，由于“‘律学’与‘法学’尽不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而“离开了围绕正义而展开的上述诸题目（即关于法的本质和法的价值等——引者）探讨的法律学术，不应该称之为法学。”⑤

笔者以为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代的确存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在结构体系的公道性、概念阐述的性、条文注释的完整性、原则的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难接受。对后者而言，现代意义上的法学的确是近代才经过日本从西方传进中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了具体解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否答应支属犯罪后相互包庇、子女可否为父母被杀复仇、天子应否大赦，“律”、“令”等法条的具体运用，以及礼与刑、法与道的相互关系等，完全忽视对公民个人权利和自由所夸大的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。

那么，题目的症结在哪里呢？笔者以为，上述两种观点，固然讲的都是事实，但只表达了对法学这一现象和学术领域的一个侧面的熟悉，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个比较完整的概念，说出为大家都能接受的道理。

法学首先是一个的概念，它是在不断发展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。