违约金散考

摘要：违约金在中外的合同实务中均有广泛的运用，文章考察了中国古代的契约文书及相关的法律制度，考察了罗马法关于违约金契约的规则，对人类社会早期的合同实践中的违约金条款作了初步的描述。文章通过考察法国法、德国法、日本法以及新近的立法动向（荷兰法、俄罗斯法、国际商事合同通则以及欧洲合同法原则），揭示它们在违约金问题上的相通之处和区别点，并对此作出若干阐释，初步提炼出一些基本的认识，以此为基础来加深对于我国法相关规则的理解。

　　关键词：违约金；损害赔偿额预定；波蒂埃；萨维尼

　　不论古今中外，违约金在合同实务中应用极为广泛。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条作了专门规定，但在解释论上依然有许多问题，使人迷混，引发争论，影响适用。本文拟针对违约金考察比较法及法制史，就考察的对象，在力所能及的限度内，也将中国古代的契约纳入考察的视野。就考察的重点内容而言，其一是违约金的规范目的；其二为违约金的一组类型：赔偿性违约金与惩罚性违约金；其三为违约金的规制或调整。

　　一、人类历史早期的合同实践

　　（一）罗马法

　　通常认为大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马poena，而poena则是由当事人约定的罚金，是由债务人在其不于适当的时期履行其债务时支付的。①罚金起初是对私犯适用的责任，这一古老的责任形式引入契约领域后，在相当长的一段历史时期内曾经是契约之债的惟一赔偿方式，并首先在以dare（给付）为标的的债务关系中使用，古典法时期成为与诉讼赔偿并列的一种被广泛采用的赔偿方式-协议赔偿。当事人通常以要式口约的方式订立罚金协议，因而又称“罚金要式口约”（stipulatiopoenae）或违约金契约，它是契约当事人为避免繁重的举证责任而选用的一种赔偿方式，属协议责任的范畴，且依罗马法协议优先的原则，在诉讼中会优先适用。另外，由于罚金要式口约的标的是金钱，因此，它只适用于除金钱以外的、以dare、facereetpraestare（给付、作为和履行）为标的的债务关系。[1]另外值得注意的是，罗马法上的这种违约金契约主要是作为债的担保加以确立的。[2]

　　如何认识罗马法上约定罚金的规范目的呢？在罗马市民法上，对债务进行裁判上强制的制度不完备，债权人无法请求作出命令债务人（实际）履行的判决，判决所采取的形式是命令一定金钱的给付，这便是所谓condemnatiopecuniaria的制度。由于这个缘故，在这种法制度的基础上，违约罚金便具有了作为事实上强制履行债务的'手段这一特别的意义。不过，随着强制履行在裁判上手续的完善，罗马法上违约罚金所具有的上述功能便渐趋退缩，而在作为损害赔偿预定的意义上，其重要性日益彰显。[3]由此也反映出来，强制履行制度的完善程度与违约金是否以强制债务履行为主还是以赔偿预定为主，不无关系。下面再看一下中国古代的契约实践。

　　（二）中国古代法

　　在中国历史上，至少始自汉代，在契约中便不乏运用违约金条款的实例。对违约一方罚交违约金，汉代已经开始，到三国、两晋、南北朝时广泛使用，各类契约都有“不得返悔，悔者罚”或“过期不偿，罚”之类的具体规定。借贷契约的违约之罚数额高得惊人。[4]隋唐时期，中国的契约制度进一步完善，从出土的契约文书来看，大多载有“若有先悔者，罚……入不悔者”、“和同立券，券成之后，各不得返悔，悔者一罚二”之类的条款。这类条款被称为“悔约罚”，且被认为属于“担保条款”，是为了担保契约的履行。[5]这类民间习惯做法，一直延续至清朝和民国。

　　可以说，这类对于违约（特别是悔约）所约定处罚，主要目的是迫使当事人履约。这一状况的形成，与当时公权力保障私人契约权利实现的强制手段的不完善和实效低，不无关系。另外，这类条款也往往具有“违约罚”目的，如果说由于所罚的财物归入相对人而使得这类条款具有一定的补偿性的话，从史料中可以发现的，将所罚财物归入国家或官府的做法，则地地道道地体现着这类条款的惩罚色彩。